世界艾鄉資訊-行政處罰應遵守比例原則——艾傳承公司訴溫江區市監局行政處罰案

【裁判要旨】

《行政處罰法》第四條第二款規定，世界艾鄉資訊-“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當?！睋?，行政機關設定和實施行政處罰應當與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，符合比例原則。行政合法性原則和合理性原則是行政法的基本原則，比例原則是行政合理性原則的重要內容。具體而言，比例原則要求行政機關在作出行政處罰時，應當堅持過罰相當，即行政處罰應當“與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。

《行政處罰法》第二十七條第一款規定，“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的?！钡诙l規定，“行政處罰的設定和實施，適用本法?！睋?，《行政處罰法》是全國人民代表大會專門針對行政處罰領域頒布的法律。行政機關作出行政處罰決定，在適用法律相關規定將導致行政處罰明顯不當時，應當根據《行政處罰法》的相關規定，遵守比例原則進行裁量，充分體現柔性執法和執法溫度。

【裁判文書】

案號：成都市中級人民法院（2020）川01行終217號

上訴人（原審原告）成都艾傳承生物科技有限公司

被上訴人（原審被告）成都市溫江區市場監督管理局

法定代表人朱幼紅，局長。

被上訴人（原審被告）成都市溫江區人民政府。

法定代表人馬烈紅，區長。

成都市郫都區人民法院（2019）川0124行初199號行政判決審理查明

2019年1月9日、1月10日，溫江區市監局接到電話和信件投訴舉報，舉報艾傳承公司在網絡平臺阿里巴巴上發布虛假廣告和使用醫療用語廣告，其銷售的“百日御清固體飲料”含有保健食品原料黃芪。2019年1月9日，溫江區市監局執法人員對艾傳承公司進行了現場檢查并制作筆錄，提取了艾傳承公司網站截圖。

2019年1月15日，溫江區市監局作出成溫市監立案通（2019）10號《立案通知書》并向艾傳承公司送達。同日，對艾傳承公司處68盒（規格180g/盒）“百日御清固體飲料”予以扣押，制作扣押決定書向艾傳承公司送達。2019年1月18日、1月22日、2月21日、3月13日，溫江區市監局執法人員先后對艾傳承公司法定代表人進行調查詢問并制作筆錄。

2019年1月16日，溫江區市監局執法人員對成都普眾健康產業有限公司法定代表人張某進行了調查詢問并制作筆錄。2019年1月22日，對艾傳承公司網絡推廣服務費用的網絡付款記錄進行了截圖保存。2019年2月14日，溫江區市監局執法人員再次進行了現場檢查并制作筆錄，對扣押的產品進行了抽樣。共抽取6盒，對剩余的62盒作出《查封（扣押）延期通知書》并向艾傳承公司送達，決定延長扣押期限至2019年3月16日。

2019年2月19日，溫江區市監局執法人員對艾傳承公司的4臺辦公電腦進行了登記保存，當日對案涉證據提取后予以解除登記保存，對案涉“百日御清固體飲料”出庫單、庫存表、銷售聯系方式等進行了保存。2019年2月21日，溫江區市監局執法人員對為艾傳承公司采購黃芪等原料的唐某鳴進行了調查并制作調查筆錄。2019年2月26日，溫江區市監局執法人員提取了艾傳承公司與成都普眾健康產業有限公司《產品委托生產合同》、收據、出庫單、入庫單等證據。

2019年1月15日、1月24日、4月1日，溫江區市監局執法人員對艾傳承公司網站店鋪情況進行了截圖保存。2019年3月6日，北京清析技術研究院出具《分析報告》，測定樣品中檢測到黃芪的活性成分22種。2019年3月17日，溫江區市監局向成都高新區市場監管理局發出《關于協查成都普眾健康產業有限公司是否為成都艾傳承生物科技有限公司生產過“百日御清”固體飲料協查函》。2019年3月20日，溫江區市監局收到回函確認成都普眾健康產業有限公司受艾傳承公司委托生產“百日御清固體飲料”及《產品委托生產合同》、生產記錄、出入庫單、收據、檢測報告等附件。

2019年4月22日，溫江區市監局作出川市監成溫行處〔2019〕0606號《行政處罰聽證告知書》，告知艾傳承公司因涉嫌發布含有虛假內容和涉及疾病治療功能商業廣告及利用新的食品原料生產食品未經過安全性評估等違法行為。擬對其作出以下行政處罰：

1.發布含有虛假內容廣告的行為和發布涉及疾病治療功能廣告的行為罰款1038元；

2.沒收違法生產經營的“百日御清固體飲料”62盒；

3.沒收違法生產經營“百日御清固體飲料”的違法所得3000元；

4.對生產經營不符合法律規定的食品處以貨值金額15倍罰款4599750元,并告知享有的陳述申辯權及聽證權利。

艾傳承公司于當日申請聽證。2019年5月5日，溫江區市監局制作并向艾傳承公司送達了《行政處罰聽證通知書》并發布聽證會公告。2019年5月6日，因案情復雜，溫江區市監局決定延期30日。2019年5月14日，溫江區市監局舉行了聽證會，對案涉事實、證據、法律依據、自由裁量理由等進行了質證和辯論，聽取了艾傳承公司的陳述申辯理由。艾傳承公司對產品含有黃芪的技術報告無異議，認為應當按照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十六條、一百三十六條進行處罰。聽證結束后制作了聽證報告。

2019年6月4日，因案情復雜，溫江區市監局再次決定延期。2019年7月10日，經集體討論后，溫江區市監局作出川市監成溫行處〔2019〕0606號《行政處罰決定書》，主要內容為“……對你公司發布含有虛假內容和涉及疾病治療功能商業廣告的行為，你公司于案發當日主動進行整改，根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款第一項‘當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果’的規定，對你公司發布含有虛假內容和涉及疾病治療功能廣告的行為予以從輕行政處罰。對你公司利用新的食品原料生產食品未經過安全性評估的行為，國家衛生健康委員會國衛辦食品函〔2018〕278號文件附件《相關技術解讀材料》中提及‘本輪增補主要結合我國傳統飲食習慣，綜合考慮地方需求，同時參考相關國際管理經驗’‘黃芪在山西省、甘肅省區有作為食品原料使用歷史，主要方法為燉湯、燉肉、煮粥、蒸米飯、煮菜、加入火鍋中直接食用，或用于泡酒、泡水、混合蜂蜜食用等；按照傳統習慣正常使用，未見不良反應報道’‘經安全性評估認為，上述9種物質按照傳統習慣使用是安全的’的論述，案涉產品風險性低，你公司行為屬于危害后果顯著輕微之情形，給予從輕處罰仍顯較重，參照《四川省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》第八條第八項‘具有下列情形之一的，予以減輕行政處罰：……（八）危害后果顯著輕微，適用從輕行政處罰仍顯較重的’和第七條‘減輕行政處罰應低于行政處罰的起點，但不得低于法定行政處罰起點倍數或者數額的30%’的規定，對你公司利用新的食品原料從事食品生產未經過安全性評估的行為予以減輕行政處罰?！罁缎率称吩习踩詫彶楣芾磙k法》第二十一條：‘違反本辦法規定，生產或者使用未經安全性評估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有關規定處理’和《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款第八項：‘違反本法規定，有下列情形之一，尚不構成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證：……（八）利用新的食品原料生產食品，或者生產食品添加劑新品種，未通過安全性評估’的規定，對你公司利用新的食品原料生產食品未經安全性評估的行為給予行政處罰。

綜上所述，責令你公司停止發布違法廣告，在相應范圍內消除影響，并對你公司給予行政處罰如下：

1.對你公司發布含有虛假內容廣告的行為和發布涉及疾病治療功能廣告的行為罰款1038元；

2.沒收違法生產經營的‘百日御清固體飲料’62盒（規格：180克／盒）；3.沒收違法生產經營百日御清的違法所得3000元；

4.對你公司利用新的食品原料生產食品未經過安全性評估的行為罰款919950元”。該處罰決定書向艾傳承公司進行了送達。

艾傳承公司不服該處罰決定，向溫江區政府提起行政復議，溫江區政府于2019年8月2日受理后，向溫江區市監局發出了被申請人答復通知書。經審查溫江區市監局提交的答復書和相關證據，溫江區政府認為案情復雜，經審批后決定延期三十日作出行政復議決定，并將延期通知送達雙方當事人。2019年10月29日，經復議機關負責人同意，溫江區政府作出溫復字（2019）第79號《行政復議決定書》維持了案涉《行政處罰決定書》，并向雙方當事人送達。艾傳承公司不服，遂提起本案訴訟，請求：1.依法撤銷溫江區市監局作出的川市監成溫行處〔2019〕0606號《行政處罰決定書》；2.撤銷溫江區政府作出溫復字（2019）第79號《行政復議決定書》。

成都市郫都區法院認為，
關于案涉行政處罰事實認定問題。

一、對于發布含有虛假內容廣告和發布涉及疾病治療功能廣告行為的認定。

艾傳承公司通過廣告方式宣傳其產品由該公司百人研究團隊自主研究開發，通過SGS、MA、CNAS等認可檢測，具有護肝養肝功效，對于長期飲酒、熬夜、肝功能下降、大三陽、小三陽等與肝有關的患者，有非常顯著的效果。更具有調理五臟、補益五臟、補肺健脾、益氣、生津止渴、燥濕化痰、恢復五臟功能，提高身體免疫力等內容，屬于《中華人民共和國廣告法》第二條規定的商業廣告活動。艾傳承公司未提供相關證據證明其產品由百人研究團隊自主研發，并通過SGS、MA、CNAS等認可檢測及治療效果，違反了《中華人民共和國廣告法》第四條第一款及第十七條的規定，應當按照《中華人民共和國廣告法》第五十五條的規定予以處罰；

二、對于利用新的食品原料生產食品未經過安全性評估行為的認定。

原衛生部衛監督函〔2007〕274號《關于“黃芪”等物品不得作為普通食品原料使用的批復》確定，黃芪僅限用于保健食品，未經安全性評價證明其食用安全性的，不得作為普通食品原料生產經營。國家食品藥品監督管理總局食藥監辦法函〔2015〕287號《關于對成份有川貝等中藥材的“川貝枇杷湯”定性有關問題的復函》再次明確，可用于保健食品的物品名單中所列物品僅限用于保健食品，不得作為普通食品原料生產經營。不按規定使用可用于保健食品的物品名單中所列物品的，應當按照《中華人民共和國食品安全法》有關利用新的食品原料從事食品生產未經過安全性評估的規定進行處理。案涉黃芪屬于列入保健食品原料目錄的物品，如需用于普通食品生產應按前述規定經過安全性評估。艾傳承公司認為黃芪不屬于新的食品原料與查明事實不符。

艾傳承公司主張依據原國家衛生和計劃生育委員會食品司國衛食品評便函〔2018〕8號《關于就黨參等9種物質作為按照傳統既是食品又是中藥材物質開展試生產征求意見的函》的規定，黃芪可以作為食藥物質進行生產。首先，該函件系征求意見函；其次，該征求意見函結合傳統飲食習慣，確定了試生產省份，四川省不在黃芪試生產省份之列；再次，該征求意見函明確試生產為期2年，期間將開展食用安全跟蹤調查，試生產期滿后再評估納入食藥物質目錄全國推廣，現尚在試生產期內。艾傳承公司的主張于法無據?！缎率称吩习踩詫彶楣芾磙k法》第四條規定“新食品原料應當經過國家衛生計生委安全性審查后，方可用于食品生產經營”，第二十一條規定，“違反本辦法規定，生產或者使用未經安全性評估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有關規定處理?！?/p>

本案中，艾傳承公司未提交證據證明已經過安全性評估，應當按照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條的規定予以處罰。溫江區市監局認定上述事實清楚、證據充分，符合相關法律規定。

關于溫江區市監局行政處罰自由裁量適用的問題。

一、對于發布含有虛假內容廣告和發布涉及疾病治療功能廣告行為的處罰裁量。

艾傳承公司于2019年1月9日主動進行了整改撤銷案涉廣告，根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款第一項的規定，對艾傳承公司發布含有虛假內容和涉及疾病治療功能廣告的行為應予從輕行政處罰。案涉廣告推廣費為346元，溫江區市監局從輕適用三倍罰款，共計1038元，并無不當。

二、對于利用新的食品原料生產食品未經過安全性評估行為的處罰裁量。

溫江區市監局根據《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款第八項的規定，作出沒收違法所得3000元和沒收違法生產經營的食品符合法律規定。本案查明貨值總金額為306650元，依法應在十倍以上二十倍以下并處罰款?；趪倚l生健康委員會國衛辦食品函〔2018〕278號《關于征求將黨參等9種物質作為按照傳統既是食品又是中藥材物質管理意見的函》中，擬將黃芪增補為食藥物質征求意見的實際情況，溫江區市監局認為案涉產品風險性低，屬于危害后果顯著輕微的情形，給予從輕處罰仍顯較重，參照《四川省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》第八條第八項“具有下列情形之一的，予以減輕行政處罰：……（八）危害后果顯著輕微，適用從輕行政處罰仍顯較重的”的規定，予以減輕處罰。同時根據該適用規則第七條“減輕行政處罰應當低于行政處罰的起點，但不得低于法定行政處罰起點倍數或者數額的30%”的規定，溫江區市監局適用減輕處罰，以案涉貨值金額十倍的30%處以罰款919950元符合前述規定，并無不當。

關于溫江區市監局行政處罰程序問題。

溫江區市監局于2019年1月15日予以立案，因案情復雜及不計入檢測、協查、聽證時間等，根據《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第五十七條之規定，兩次決定延期。在行政處罰案件過程中，由執法人員進行了現場檢查并制作筆錄，對當事人進行了詢問，調取了相應的證據，聽取了艾傳承公司的陳述申辯。向艾傳承公司告知了擬作出行政處罰的事實、理由及依據，并告知其依法享有的權利和聽證權利。根據艾傳承公司申請召開了聽證會，制作了聽證筆錄，采信了艾傳承公司的申辯理由，將原處罰結果更改為減輕處罰，充分保障了被處罰人的權利。案件經集體討論后作出行政處罰決定并送達當事人。行政處罰程序合法。

溫江區政府立案受理成都艾傳承生物科技有限公司的復議申請后，在法定期限內要求被申請人溫江區市監局提交了相應的證據材料及答復意見，因案情復雜，經審批后決定延期三十日。經審查后報經復議機關負責人同意，作出了行政復議決定，制作案涉《行政復議決定書》，并加蓋復議機關印章后分別向申請人和被申請人送達。其行政復議行為程序合法、認定事實清楚、證據確實充分，符合《中華人民共和國行政復議法》的規定。

判決駁回艾傳承公司訴訟請求。宣判后，艾傳承公司不服，上訴成都中院，請求撤銷原判并依法處理。主要理由為：一、溫江區市監局受理職業打假人的投訴不當，根據國家市場監督管理總局發布的《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》的規定，不以生活消費為目的的投訴不應受理；二、溫江區市監局認定事實錯誤，根據國衛辦食品函〔2018〕278號的規定，黃芪作為食藥物質的試點工作沒有區域限制，黃芪屬于食藥物質，不屬于不允許添加物質，且艾傳承公司具有生產案涉產品的資質；三、溫江區市監局抽檢程序違法，存在將抽檢樣品放置地面、貼封條郵寄、補簽文件等情形；四、溫江區市監局行政處罰適用法律錯誤，處罰幅度不當；五、原審裁判文書將艾傳承公司法定代表人姓氏書寫錯誤，文書存在瑕疵。二審庭審中，艾傳承公司提出，案涉行政處罰第2項“沒收違法生產經營的‘百日御清固體飲料’62盒（規格：180克/盒）”處罰不當，認為應當沒收扣押的68盒“百日御清固體飲料”。

被上訴人溫江區市監局二審提交書面答辯狀，請求駁回上訴，維持原判。主要理由為：一、溫江區市監局對上訴人艾傳承公司發布含有虛假內容的商業廣告、使用黃芪生產“百日御清固體飲料”的行政處罰認定事實清楚、證據充分、適用法律正確；二、黃芪用于普通食品生產，應當經過安全性評估，否則只能用于保健食品生產；三、溫江區市監局行政處罰決定內容適當，處罰金額計算具有相應事實依據，且因艾傳承公司違法行為危害后果顯著輕微，已對其減輕處罰；四、溫江區市監局對上訴人的行政處罰程序合法、內容適當。

被上訴人溫江區政府二審中未提交書面答辯意見，庭審中溫江區政府答辯稱，其作出的行政復議決定程序合法，認定事實清楚，符合法律規定，原審判決應予維持。

二審中，上訴人艾傳承公司向本院提交以下證據材料：1.艾傳承公司法定代表人汪斌文分別與“衛生熱線”、趙姓人士、“公共衛生熱線”通話記錄；2.“艾傳承聯盟”與“路上一個人39”網絡聊天記錄；3.“百日御清固體飲料”SGS、MA、CNAS檢測報告；4.“路上一個人39”在阿里巴巴網申請退貨的記錄，形成于2019年1月25日；5.《固體飲料國家標準》（GB/T29602-2013）；6.“百日御清固體飲料”產品照片；7.“百日御清”商標受理文件；8.艾傳承公司營業執照（正本）、營業執照（副本）、食品經營許可證、開戶許可證、食品生產許可證、食品流通許可證。

成都市中級人民法院（2020）川01行終217號行政判決書認為

根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十二條的規定，“本規定第五十條和第五十一條中的“新的證據”是指以下證據：（一）在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；（二）當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據?！睋?，本院對上述證據認證如下：1.法定代表人汪斌文分別與“衛生熱線”、趙姓人士、“公共衛生熱線”通話記錄，已在原審中提交，不屬于新證據；2.“艾傳承聯盟”與“路上一個人39”網絡聊天記錄，已在原審中提交，不屬于新證據；3.“百日御清固體飲料”SGS、MA、CNAS檢測報告，已在原審中提交，不屬于新證據；4.“路上一個人39”在阿里巴巴網申請退貨的記錄，形成于2019年1月25日，晚于溫江區市監局接到舉報后到現場檢查的2019年1月9日，且原審中未提交，不屬于新證據；5.《固體飲料國家標準》（GB/T29602-2013），原審未提交，不屬于新證據；6.“百日御清固體飲料”產品照片若干，原審未提交，不屬于新證據；7.“百日御清”商標受理文件三份，部分在原審中已提交，部分未提交，形成時間為2018年6月15日，不屬于新證據；8.艾傳承公司營業執照（副本）、食品經營許可證，已在原審中提交；艾傳承公司開戶許可證、營業執照（正本）、食品生產許可證、食品流通許可證，原審均未提交，形成時間為2016-2017年，且均處于艾傳承公司保管之下，不屬于新證據。綜上，艾傳承公司提交的上述證據，均不屬于新證據，本院不予采納。

另查明：

一、溫江區市監局于2019年1月9日、1月10日接到案外人宋浩東的電話和信件投訴舉報，遂對艾傳承公司進行現場檢查。案外人宋浩東因購買“百日御清固體飲料”與艾傳承公司發生網絡購物合同糾紛，向四川自由貿易試驗區人民法院起訴艾傳承公司、成都普眾健康產業有限公司，要求退還貨款并支付10倍賠償。四川自由貿易試驗區人民法院于2019年8月9日作出（2019）川0193民初6084號民事調解書，載明：宋浩東稱其通過網絡購買了五盒“百日御清固體飲料”，單價1300元，共花費6500元，宋浩東主張該產品中含有黃芪，而黃芪屬于藥品，且不屬于食藥物質，不能在食品中添加，故起訴至法院，要求二被告退還貨款6500元，并支付貨值金額十倍的賠償金。經人民法院調解，當事人自愿達成調解協議，艾傳承公司退還貨款6500元，支付賠償款40000元，共計46500元。

二、2019年11月25日，國家衛生健康委員會、國家市場監督管理總局發布國衛食品函〔2019〕311號《關于對黨參等9種物質開展按照傳統既是食品又是中藥材的物質管理試點工作的通知》（以下簡稱〔2019〕311號通知），載明：“根據《食品安全法》規定，經安全性評估并廣泛公開征求意見，將對黨參、肉蓯蓉、鐵皮石斛、西洋參、黃芪、靈芝、山茱萸、天麻、杜仲葉等9種物質開展按照傳統既是食品又是中藥材的物質（以下簡稱食藥物質）生產經營試點工作。各省級衛生健康委會同市場監管局（廳、委）根據轄區實際，提出具體的試點方案，試點方案應當包括擬開展試點的食藥物質種類、風險監測計劃和配套監管措施等，報請省級人民政府同意后，報國家衛生健康委與國家市場監管總局核定?！薄案鶕鞯卦圏c實施情況，國家衛生健康委將會同國家市場監管總局，研究論證將上述物質納入食藥物質目錄管理的可行性?！?/p>

三、2019年7月10日，溫江區市監局作出的川市監成溫行處〔2019〕0606號《行政處罰決定書》載明：艾傳承公司共計生產“百日御清固體飲料”293盒，生產成本為每盒700元，網上銷售價格為：訂購量1-2盒，每盒1580元；訂購量3-7盒，每盒1300元；訂購量8盒以上，每盒1050元。艾傳承公司通過互聯網銷售5盒，售價為每盒1300元，銷售金額共6500元；贈送親友多盒，其中5盒收取每盒600元（低于生產成本）。共獲利3000元（銷售金額6500元—成本3500元）。貨值金額計算方法為：互聯網銷售5盒，共6500元；低于成本價銷售5盒，共3000元；其余283盒，以標價1050元確定其貨值金額，共1050×283=297150元，故貨值金額共計306650元。

以上事實，有（2019）川0193民初6084號民事調解書、〔2019〕311號通知、川市監成溫行處〔2019〕0606號《行政處罰決定書》等證據在案為證。

本案的爭議焦點為，溫江區市監局川市監成溫行處〔2019〕0606號《行政處罰決定書》及溫江區政府溫復字（2019）第79號《行政復議決定書》是否合法，具體包括：

一、溫江區市監局受理案涉投訴舉報是否適當；

二、黃芪是否屬于可以添加生產食品的食藥物質；

三、溫江區市監局執法程序是否合法；

四、案涉行政處罰適用法律是否正確；

五、案涉行政處罰幅度是否合法、適當。

圍繞本案爭議焦點，本院綜合分析評判如下：

一、溫江區市監局受理案涉投訴舉報是否適當

艾傳承公司主張案涉投訴舉報系職業打假人行為，依照《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》（以下簡稱暫行辦法）的規定不應受理。

本院認為，關于職業打假人，主要表現為“知假買假”并以此索賠等特征。最高人民法院《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條規定，“因食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為理由而進行抗辯的，人民法院不予支持?！痹撘幎◤谋Ｗo人民群眾生命安全和身體健康出發，明確規定在食品、藥品領域，即使購買者明知食品、藥品存在質量問題而“知假買假”，生產者、銷售者以此為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

對于艾傳承公司所稱依照暫行辦法的規定不以生活消費為目的的投訴不應受理的主張，本院認為，暫行辦法系國家市場監督管理總局于2019年11月30日發布，自2020年1月1日起施行。溫江區市監局于2019年1月9日、1月10日受理本案投訴舉報時，暫行辦法尚未發布，因此，本案并不適用暫行辦法。本院注意到，雖然本案并不適用暫行辦法，但由于艾傳承公司前述主張具有一定代表性，且暫行辦法目前已經施行，仍可結合暫行辦法的相關規定對本案進行具體分析。暫行辦法第三條規定，“本辦法所稱的投訴，是指消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，與經營者發生消費者權益爭議，請求市場監督管理部門解決該爭議的行為。本辦法所稱的舉報，是指自然人、法人或者其他組織向市場監督管理部門反映經營者涉嫌違反市場監督管理法律、法規、規章線索的行為?！钡谄邨l規定，“向市場監督管理部門同時提出投訴和舉報，或者提供的材料同時包含投訴和舉報內容的，市場監督管理部門應當按照本辦法規定的程序對投訴和舉報予以分別處理?！钡谑鍡l規定，“投訴有下列情形之一的，市場監督管理部門不予受理：……（三）不是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，或者不能證明與被投訴人之間存在消費者權益爭議的”。據此，暫行辦法對投訴和舉報的概念及處理程序等分別作出了規定，在行政執法中市場監督管理部門應當區別投訴和舉報行為，分別進行處理。

本案中，案外人宋浩東通過電話和信件向溫江區市監局進行投訴舉報，認為其購買艾傳承公司銷售的“百日御清固體飲料”存在涉嫌違反市場監督管理的行為，同時以網絡購物合同糾紛向四川自由貿易試驗區人民法院起訴艾傳承公司和成都普眾健康產業有限公司退還貨款并支付10倍賠償，后由法院調解結案。本案案外人的行為同時具有投訴和舉報特征，但其針對與艾傳承公司發生的網絡購物合同糾紛采取向人民法院提起民事訴訟的方式，而向溫江區市監局舉報的是艾傳承公司存在涉嫌違反市場監督管理的行為。綜上，溫江區市監局對于案外人的舉報依法處理并無不當，艾傳承公司認為案涉投訴舉報系職業打假人行為依法不應受理的理由不能成立，本院不予支持。

二、黃芪是否屬于可以添加生產食品的食藥物質

上訴人艾傳承公司上訴稱，溫江區市監局認定事實錯誤，黃芪不屬于不允許添加的物質，黃芪作為食藥物質的試點工作沒有區域限制，應當認定為食藥物質；被上訴人溫江區市監局答辯稱，黃芪用于普通食品生產，應當經過安全性評估，否則只能用于保健食品生產。

本院認為，黃芪是否屬于可以添加生產食品的食藥物質，應當結合法律及相關規定進行分析判斷?！吨腥A人民共和國食品安全法》第一百二十五條第二款規定，“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！钡谌藯l規定，“生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統既是食品又是中藥材的物質。按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄由國務院衛生行政部門會同國務院食品安全監督管理部門制定、公布”。據此，食品包括既是食品又是中藥材的物質（食藥物質），生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統既是食品又是中藥材的物質（食藥物質）?！吨腥A人民共和國食品安全法》第七十五條規定，“保健食品聲稱保健功能，應當具有科學依據，不得對人體產生急性、亞急性或者慢性危害。保健食品原料目錄和允許保健食品聲稱的保健功能目錄，由國務院食品安全監督管理部門會同國務院衛生行政部門、國家中醫藥管理部門制定、調整并公布。保健食品原料目錄應當包括原料名稱、用量及其對應的功效；列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品生產，不得用于其他食品生產?！睋?，國家對保健食品實行嚴格監督管理，列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品生產，不得用于其他食品生產。原衛生部發布的〔2002〕51號《關于進一步規范保健食品原料管理的通知》包含三個附件清單，分別是：《既是食品又是藥品的物品名單》《可用于保健食品的物品名單》和《保健食品禁用物品名單》。其中，黃芪列于《可用于保健食品的物品名單》之中。據此，黃芪屬于可用于保健食品的物質。

對于黃芪是否可作為普通食品原料使用，根據前述《中華人民共和國食品安全法》第七十五條的規定，列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品生產，不得用于其他食品生產。同時，原衛生部于2007年10月12日在對原江蘇省衛生廳的復函衛監督函〔2007〕274號《關于“黃芪”等物品不得作為普通食品原料使用的批復》專門指出，“我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名單》（《關于進一步規范保健食品原料管理的通知》附件2）所列物品僅限于保健食品。未經安全性評價證明其食用安全性的，不得作為普通食品原料生產經營。如需開發《可用于保健食品的物品名單》中的物品用于普通食品生產，應按照《新資源食品管理辦法》規定的程序進行食品安全性評估并申報批準。對不按規定使用《可用于保健食品的物品名單》所列物品的，應按照《食品衛生法》和《新資源食品管理辦法》的有關規定進行處罰?！睋?，黃芪屬于列入保健食品原料目錄的原料，不得作為普通食品原料生產經營。

2018年以來，國家行政執法部門結合公眾合理的飲食習慣和生活需求，從前述《可用于保健食品的物品名單》中選取部分保健食品作為食藥物質開展試點工作，待試點期滿后再評估納入食藥物質目錄進行全國推廣。2018年1月11日，原國家衛生和計劃生育委員會食品司國衛食品評便函〔2018〕8號《關于就黨參等9種物質作為按照傳統既是食品又是中藥材物質開展試生產征求意見的函》載明，“我委正會同食品藥品監管、中醫藥等部門和相關單位研究調整食藥物質目錄，擬在前期工作的基礎上，再增補一批物質，作為食藥物質進行生產。試生產為期2年，期間將進一步開展食用安全跟蹤調查，試生產期滿后再評估納入食藥物質目錄全國推廣?！备鶕摵?，黃芪作為食藥物質試生產的對應試點省份為山西省、甘肅省、陜西省。2018年4月24日，國家衛生健康委員會發布國衛辦食品函〔2018〕278號《關于征求將黨參等9種物質作為按照傳統既是食品又是中藥材物質管理意見的函》，對于將黨參、黃芪等9種物質作為食藥物質管理的相關問題向各有關單位征求意見。2019年11月25日，國家衛生健康委員會、國家市場監督管理總局發布〔2019〕311號通知，要求各省級衛生健康部門會同市場監督管理部門根據轄區實際提出具體試點方案，對黨參、黃芪等9種物質開展按照食藥物質生產經營試點工作，各省試點方案報請省級人民政府同意后，報國家衛生健康委與國家市場監督管理總局核定。國家衛生健康委將會同國家市場監督管理總局根據試點情況研究將黨參、黃芪等9種物質納入食藥物質目錄管理的可行性。

本案中，溫江區市監局接到針對艾傳承公司違法行為的投訴舉報后，于2019年1月9日開展檢查，同年1月15日立案，同年7月10日作出《行政處罰決定書》。艾傳承公司于2019年11月13日提起本案行政訴訟，原審過程中，國家衛生健康委員會、國家市場監督管理總局于2019年11月25日發布前述〔2019〕311號通知。其后，原審法院于2019年12月26日作出原審判決。目前，四川省衛生健康委員會、四川省市場監督管理局尚未按照〔2019〕311號通知的要求發布具體試點方案。據此，艾傳承公司生產銷售“百日御清固體飲料”時，黃芪尚未在四川省納入食藥物質試點生產，雖然在包括四川省在內的多個地區存在民間食用黃芪的傳統，但將黃芪作為食藥物質進行生產銷售的行為不同于個人飲食行為?！吨腥A人民共和國食品安全法》第二條第一款規定，“在中華人民共和國境內從事下列活動，應當遵守本法：……（一）食品生產和加工（以下稱食品生產），食品銷售和餐飲服務（以下稱食品經營）”，據此，生產銷售食品應當遵守食品安全相關法律法規的規定，不能因民間存在食用黃芪的傳統而認為可以將黃芪廣泛用于普通食品的生產銷售。

綜上，雖然國家衛生健康委員會、國家市場監督管理總局在本案審理過程中發布〔2019〕311號通知，在全國部署開展對黨參、黃芪等9種物質按照食藥物質生產經營的試點工作，但四川省衛生健康委員會、四川省市場監督管理局尚未按照前述通知要求發布具體試點方案。艾傳承公司主張黃芪作為食藥物質的試點工作沒有區域限制，應當認定為食藥物質而非中藥成分的上訴理由不能成立，本院不予支持。

三、溫江區市監局執法程序是否合法

艾傳承公司上訴稱溫江區市監局抽檢程序違法，存在將抽檢樣品放置地面、貼封條郵寄、補簽文件等情形。

本院認為，國家市場監督管理總局《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第二十八條第一款規定，“市場監督管理部門抽樣取證時，應當通知當事人到場。辦案人員應當制作抽樣記錄，對樣品加貼封條，開具清單，由辦案人員、當事人在封條和相關記錄上簽名或者蓋章?！北景钢?，溫江區市監局提交的證據材料能夠證明其系按前述規定抽樣并制作抽樣記錄、對樣品加貼封條、開具清單，依法告知艾傳承公司并簽字確認，艾傳承公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。

四、案涉行政處罰適用法律是否正確

本案案涉行政處罰共四項內容，上訴人艾傳承公司對其中第1項即“對你公司發布含有虛假內容廣告的行為和發布涉及疾病治療功能廣告的行為罰款1038元”和第3項即“沒收違法生產經營百日御清的違法所得3000元”處罰并無異議，其主要針對第4項即“對你公司利用新的食品原料生產食品未經過安全性評估的行為罰款919950元”處罰的法律適用提出上訴，認為溫江區市監局行政處罰適用法律錯誤。庭審中艾傳承公司提出，案涉行政處罰第2項即“沒收違法生產經營的‘百日御清固體飲料’62盒（規格：180克/盒）”處罰不當，認為應當沒收扣押的68盒“百日御清固體飲料”。據此，本院主要針對雙方存在爭議部分的適用法律問題進行分析評判。

本案中，溫江區市監局依照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款第八項并參照《四川省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》第八條第八項作出川市監成溫行處〔2019〕0606號《行政處罰決定書》?！吨腥A人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款規定，“違反本法規定，有下列情形之一，尚不構成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證：（一）生產經營致病性微生物，農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑；……（四）生產經營腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品、食品添加劑；……（八）利用新的食品原料生產食品，或者生產食品添加劑新品種，未通過安全性評估；（九）食品生產經營者在食品安全監督管理部門責令其召回或者停止經營后，仍拒不召回或者停止經營?！睋?，該條規定詳細列舉了九種情形，屬于并列關系，其危害行為及危害后果基本相當，均屬性質惡劣，一旦出現相關生產經營等行為必然影響食品安全?！懊褚允碁樘臁?，因食品安全事關人民群眾生命安全和身體健康，《中華人民共和國食品安全法》對違法行為的行政處罰采取從嚴規定，特別是經過2015年4月24日修訂和2018年12月29日修正的《中華人民共和國食品安全法》更加突出圍繞建立最嚴格的食品安全監管制度的總體要求，對違法生產經營者加大懲處力度，提高違法行為成本，發揮重典治亂威懾作用，以便更好地保障人民群眾食品安全。本案中，艾傳承公司使用黃芪生產“百日御清固體飲料”是否符合《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款第八項即“利用新的食品原料生產食品，或者生產食品添加劑新品種，未通過安全性評估”的情形，應當結合前述法律規定九種情形的危害行為、危害后果以及國家衛生健康委員會等部門對黃芪作為食藥物質管理的試點工作進行綜合分析。艾傳承公司在生產銷售“百日御清固體飲料”時，國家衛生健康委員會發布國衛辦食品函〔2018〕278號《關于征求將黨參等9種物質作為按照傳統既是食品又是中藥材物質管理意見的函》，對黨參、黃芪等9種物質作為食藥物質管理的相關問題向各有關單位征求意見。本案在審理過程中，國家衛生健康委員會、國家市場監督管理總局發布〔2019〕311號通知，在全國部署開展對黨參、黃芪等9種物質按照食藥物質生產經營的試點工作，并將根據各地試點實施情況，研究論證將上述物質納入食藥物質目錄管理的可行性。本院注意到，〔2019〕311號通知載明：“根據《食品安全法》規定，經安全性評估并廣泛公開征求意見，將對黨參……黃芪……等9種物質開展按照傳統既是食品又是中藥材的物質（以下簡稱食藥物質）生產經營試點工作……”由此可見，在全國部署開展對黨參、黃芪等9種物質按照食藥物質生產經營試點工作，其前提是“經安全性評估并廣泛公開征求意見”。雖然溫江區市監局在作出案涉行政處罰時〔2019〕311號通知并未發布，艾傳承公司的行為從形式上看也基本符合《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款第八項的規定，但其危害行為及危害后果與該條規定的其余情形相比存在顯著差異。

溫江區市監局在行政執法中，注意到國家衛生健康委員會發布的國衛辦食品函〔2018〕278號《關于征求將黨參等9種物質作為按照傳統既是食品又是中藥材物質管理意見的函》的相關內容，在作出案涉行政處罰時認為“案涉產品風險性低，你公司行為屬于危害后果顯著輕微之情形，給予從輕處罰仍顯較重”，遂參照《四川省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》第八條第八項規定，“具有下列情形之一的，予以減輕行政處罰：……（八）危害后果顯著輕微，適用從輕行政處罰仍顯較重的”以及第七條第一款規定，“減輕行政處罰應當低于行政處罰的起點，但不得低于法定行政處罰起點倍數或者數額的30%；行政處罰的起點為數額的，減輕行政處罰后的金額不得低于1000元”，決定按照查明的貨值總金額306650元，處以十倍的30%即919950元罰款。本院注意到，《四川省食品藥品行政處罰自由裁量權適用規則》第二十二條規定，“本規則自2014年2月22日起施行，有效期5年......”據此，《四川省食品藥品行政處罰自由裁量權適用規則》已于2019年2月失效，案涉行政處罰決定于2019年7月10日作出，再參照適用已失效的《四川省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》對艾傳承公司減輕處罰，適用依據不當。艾傳承公司的上訴理由成立，本院予以支持。

艾傳承公司在庭審中提出，案涉行政處罰沒收違法生產經營的“百日御清固體飲料”62盒不當，應當對扣押的68盒一并沒收。本院認為，《中華人民共和國行政強制法》第二十七條規定，“行政機關采取查封、扣押措施后，應當及時查清事實，在本法第二十五條規定的期限內作出處理決定。對違法事實清楚，依法應當沒收的非法財物予以沒收；法律、行政法規規定應當銷毀的，依法銷毀；應當解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的決定?！眹沂称匪幤繁O督管理總局《食品藥品行政處罰程序規定》第二十六條規定，“食品藥品監督管理部門對先行登記保存的證據，應當在7日內作出以下處理決定：（一）需要采取證據保全措施的，采取記錄、復制、拍照、錄像等證據保全措施后予以返還；（二）需要檢驗、檢測、檢疫、鑒定的，送交檢驗、檢測、檢疫、鑒定；（三）依法應當予以沒收的，作出行政處罰決定，沒收違法物品；（四）需要查封、扣押的，依法采取查封、扣押措施；（五）違法事實不成立，或者違法事實成立但依法不應當予以查封、扣押或者沒收的，解除先行登記保存措施。逾期未作出處理決定的，應當解除先行登記保存?！睋?，對于行政機關采取查封、扣押措施的財物包括抽樣送檢財物，應當根據查明的事實分類處理。對于違法事實清楚的，依法應當沒收查封、扣押的全部非法財物，包括送檢樣品；對于法律、行政法規規定應當銷毀的依法銷毀；對于違法事實不成立的，依法解除查封、扣押措施，作出解除查封、扣押的決定。本案中，溫江區市監局扣押了艾傳承公司違法生產經營的68盒“百日御清固體飲料”，后抽取6盒作為樣品送檢，但僅對其中62盒“百日御清固體飲料”予以沒收不當。艾傳承公司的上訴理由成立，本院予以支持。

五、案涉行政處罰幅度是否合法、適當

上訴人艾傳承公司上訴稱，溫江區市監局行政處罰幅度不當；被上訴人溫江區市監局答辯稱，溫江區市監局行政處罰決定內容適當，處罰金額計算具有相應事實依據，同時因艾傳承公司違法行為危害后果顯著輕微，已對其減輕處罰。

本院認為，《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款規定，“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當?！睋?，行政機關設定和實施行政處罰應當與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，符合比例原則。行政合法性原則和合理性原則是行政法的基本原則，比例原則是行政合理性原則的重要內容。具體而言，比例原則要求行政機關在作出行政處罰時，應當堅持過罰相當，即行政處罰應當“與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。本案中，溫江區市監局在作出案涉行政處罰過程中也注意到本案的特殊情況，在《行政處罰聽證告知書》中告知艾傳承公司擬對其“生產經營不符合法律規定的食品處以貨值金額15倍罰款4599750元”，后認為適用《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款第八項的規定將導致案涉行政處罰畸重，故按照“百日御清固體飲料”在互聯網銷售的最低定價每盒1050元確定貨值金額，共計306650元。在計算違法所得時也以銷售金額6500元扣除相應成本3500元，計算違法所得為3000元。同時參照已失效的《四川省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》第八條第八項和第七條的規定予以減輕處罰，對其處以919950元罰款。對于溫江區市監局堅持柔性執法，充分考慮本案特殊情況作出減輕行政處罰的行為，本院予以肯定。

但本院注意到，本案中，艾傳承公司生產的“百日御清固體飲料”，大部分通過贈送或以低于成本價銷售方式供親友使用，僅通過互聯網銷售案涉投訴舉報這一單（5盒），并未大規模投放市場，對食品安全管理及市場秩序造成的沖擊和影響相對較小。

《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款規定，“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的?！钡诙l規定，“行政處罰的設定和實施，適用本法?！睋?，《中華人民共和國行政處罰法》是全國人民代表大會專門針對行政處罰領域頒布的法律。行政機關監管執法應當符合政策發展導向、尊重既有事實、考慮公眾合理的飲食習慣和需求，在作出行政處罰決定時，應當兼顧個案特殊情況，在適用《中華人民共和國食品安全法》的相關規定將導致行政處罰明顯不當時，可以根據《中華人民共和國行政處罰法》的相關規定并遵守比例原則進行裁量，充分體現柔性執法和執法溫度，依法保護產權和企業家合法權益，激發企業家創業熱情，積極營造穩定公平透明、可預期的營商環境?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第五條規定，“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！?strong>據此，行政處罰應當是行政機關進行行政管理的手段而不是目的，溫江區市監局在執法中應當堅持教育與處罰相結合，在給予適當行政處罰的同時，對艾傳承公司進行必要的批評教育，明確指出在四川省正式將黃芪納入食藥物質管理之前，不得生產銷售案涉產品。本院注意到，本案中，溫江區市監局適用前述《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款的規定，對艾傳承公司發布含有虛假內容和涉及疾病治療功能商業廣告的行為予以從輕處罰，但在對艾傳承公司利用新的食品原料生產食品未經安全性評估的行為進行減輕處罰時并未適用前述規定。

艾傳承公司使用黃芪生產普通食品，其違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度與案涉行政處罰之間過罰失當，艾傳承公司上訴稱處罰幅度不當的理由成立，本院予以支持。

此外，艾傳承公司上訴稱，原審法院將艾傳承公司法定代表人姓氏書寫錯誤，經艾傳承公司提出，原審法院才對錯誤進行修改。本院經審理查明，原審文書確實存在將艾傳承公司法定代表人姓氏誤寫的瑕疵，但原審法院已采用補正裁定書對原判決書中的筆誤進行補正，符合最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百零一條規定關于“裁定適用于下列范圍：……（十一）補正裁判文書中的筆誤”的規定。艾傳承公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上，被上訴人溫江區市監局作出的川市監成溫行處〔2019〕0606號《行政處罰決定書》和溫江區政府作出的溫復字（2019）第79號《行政復議決定書》認定事實清楚，執法程序合法，但適用法律錯誤，處罰幅度不當。原審法院認定事實清楚，審判程序合法，但適用法律錯誤。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第二項、第六項，第八十九條第一款第二項、第三款，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百三十六條第一款之規定，判決如下：

一、撤銷成都市郫都區人民法院（2019）川0124行初199號行政判決；

二、撤銷成都市溫江區市場監督管理局川市監成溫行處〔2019〕0606號《行政處罰決定書》；

三、撤銷成都市溫江區人民政府溫復字（2019）第79號《行政復議決定書》；

四、責令成都市溫江區市場監督管理局于判決生效之日起60日內重新作出行政處罰決定。

一、二審案件受理費各50元，由成都市溫江區市場監督管理局、成都市溫江區人民政府負擔。

本判決為終審判決。